Derecho Penal Archives | - Alianza Latinoamericana de Firmas Legales
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Sep
11
Inlaw Alliance
El arbitraje, el comodín en el protocolo familiar
Publicaciones, Derecho de Familia, Derecho Penal
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arbitraje comodin protocolo familiar

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Familia, Empresa y Propiedad

Los sistemas de Familia, Empresa y Propiedad son los pilares que se evalúan al momento de organizar a la Familia Empresaria. Por sí mismos guardan contradicciones en su seno y en la forma de enfrentar los intereses que representan. Es decir, la familia como tal y la empresa tienen un enfoque personal, individualizado, según el ciclo de vida que se hallen, y por tanto sus intereses estarán orientados a necesidades probablemente distintas de aquellas que mantiene, la familia por un lado y la empresa por otro. En otras palabras, una cosa es lo que la empresa como tal necesita y otra la que la familia espera. Por su parte, la propiedad contiene, per se, una diáspora de intereses que abarcará realidades distintas, tales como si se es propietario o no de la empresa y lo que se espera de ella, si siéndolo trabaja en ella o no, y el deseo de alcanzar la propiedad y la forma/tiempo de hacerlo. Estas realidades provocan una visión personalizada que con seguridad generará conflictos, en la medida que contienen pretensiones individuales que varían según el lugar que cada miembro ocupe o la perspectiva desde la que mire, o la urgencia que tenga. 

Armonizar este panorama requiere de un trabajo comprometido de los miembros de la familia empresaria, que tiene como base la necesidad del fundador de, en primer lugar, admitir la existencia del conflicto o de que éste se encuentra en ciernes; y en segundo lugar, decidir la organización de la familia y su sistema de manera técnica, ordenada y profesional de tal forma que se trace la cancha y que todos conozcan las reglas que rigen el juego y los esquemas de la relación familia-empresa, propiedad-empresa y familia-propiedad. (Pavón M. Protocolo Familiar: estructura y contenido).

Conocer estos tres esquemas relacionales contribuirá a que el contenido del proceso que debe seguir la familia para mantenerse unida, organizada y proyectada en el tiempo sea el adecuado. Este proceso se lo plasma en el Protocolo Familiar que, siendo un “documento vivo” dado que está condenado a la regla de la inmutabilidad del cambio, contiene un conjunto de normas mínimas a mantener en la familia empresaria, y cuyo génesis está en conocer los valores que rigen a la familia y que han sido los distintivos propios no solo en el ámbito económico, sino también social, de retribución, de control empresarial, de permanencia, de reconocimiento y compromiso; y que son precisamente los que sustentan la riqueza familiar, o lo que se denomina la “riqueza socio-emocional” propia de las familias empresarias, y cuyo reconocimiento y ético ejercicio les asegura la permanencia en el tiempo y su trascendencia intergeneracional.

En ese sentido, es de mucha importancia para la familia trabajar con tesón en la sostenibilidad de los valores familiares y para ello la comunicación resulta un factor ineludible al que debe acudir la familia, especialmente cuando ésta crece y se expande. Sobre todo “debido al riesgo siempre latente de que colisionen las esferas de lo privado y de lo corporativo” ((Vilanova N., La esencia de la empresa familiar, valores y comunicación).

Para el manejo de esta colisión de intereses, y los conflictos intrínsecos, cualquiera sea el origen, y su resolución, el Protocolo Familiar contempla la intervención del Consejo de Familia como un ente conformado generalmente por miembros de la familia, y en algunos casos también por asesores externos o empleados, y cuyas funciones son de la más variada índole, y que normalmente se orientan a velar por la unidad y bienestar familiar, el compromiso social, la estrategia empresarial, la sucesión, la propiedad y el entendimiento de los intereses familiares.

Con la intención de que se conozca el conflicto, el Protocolo Familiar establece ciertos mecanismos y procedimientos a seguir por parte del Consejo de Familia. Lo gravitante resulta que éste enfrente y acepte la gravedad del conflicto, su origen y las consecuencias. Así, distinto será que el conflicto surja porque no se admitió el ingreso de un miembro de la familia por no cumplir con el perfil profesional necesario, a que el conflicto surja porque uno de los miembros de la familia vendió sus acciones en la compañía sin respetar el procedimiento establecido en el propio Protocolo Familiar, quebrantando el orden de prelación familiar acordado.

Si bien es cierto el Protocolo Familiar puede prever los mecanismos de solución o sanción, no es menos real que su ejecución o aplicación resulta por demás difícil sino imposible de llevar a cabo en determinados casos, ya sea por la propia naturaleza del conflicto o por la reticencia de los miembros involucrados a aceptar lo resuelto por el Consejo de Familia. En ese sentido, los métodos alternativos aparecen como una tabla de salvación, dado que, al haberse agotado la posibilidad de que sea el Consejo de Familia el que encuentra o aplique una solución o sanción (mejor que hablar de “castigo”), la presencia de un mediador independiente se vuelve una alternativa, la que una vez acogida y sin éxito, deja el camino libre para acudir al arbitraje, generalmente administrado. Por esa razón es oportuno que el Protocolo Familiar prevea todos estos momentos y caminos de tal forma que la familia conozca cómo y por quiénes serán canalizados sus conflictos, a tal punto que se desarrolle en su texto una suerte de cláusula arbitral que contenga el convenio que regirá la solución del conflicto.

 

Autor: Dr. Francisco Santillán Almeida,
Quito, septiembre 2019
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Jul
17
Inlaw Alliance
Argentina reemplaza el Código Civil
Publicaciones, Derecho Civil, Derecho Penal
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Argentina reemplaza el Código Civil vigente desde 1869 e incorpora el Comercial

El nuevo Código contiene unos 2.671 artículos, que reemplazan a los más de 4.000 que tenía el anterior así como a los 506 del Comercial sancionado en 1869.

Entre los aspectos más novedosos están los relacionados a las parejas casadas, ya que la nueva norma no hace distinciones entre varón y mujer al definir quiénes se pueden casar, adaptándose así al régimen de matrimonio igualitario. Incluso, se incorporó como figura legal la de concubinato.

También implica una agilización en el trámite de divorcio, debido a que se elimina la infidelidad como causal del mismo, y a partir de ahora no será necesario contar con el consentimiento de ambos cónyuges para llevarlo a cabo. Asimismo, se incorporaron las nuevas técnicas de reproducción, como la inseminación artificial o la fecundación in vitro. Otro de los nuevos aspectos es sobre la adopción, poniendo especial énfasis e interés en los deseos del niño, simplificando así un proceso engorroso que en ocasiones hacía desistir de la iniciativa a miles de parejas.

 

Los principales puntos:

Matrimonio: se puede optar entre el régimen de comunidad de ganancias y el de separación de bienes. Se protege al conyugue que sufre un desequilibrio, reconociéndole el derecho a una compensación.

Concubinato: Se inscribirán en el Registro Civil. Se fija deberes y derechos, posibilitando a las personas elegir entre contraer matrimonio o no para conformar una familia, es decir, ejercer el derecho a vivir en familia. La unión convivencial establece un mínimo de obligaciones: asistencia entre los convivientes durante la convivencia, obligación de contribuir a las cargas del hogar, responsabilidad por las deudas comunes y protección de la vivienda familiar.Otros efectos previstos son: una compensación económica si el quiebre de la convivencia y los roles ejercidos durante la unión provocan que uno de ellos quede en peor situación económica que el otro; la atribución de la vivienda familiar por un tiempo limitado; la atribución de la vivienda por fallecimiento del conviviente, también por un tiempo limitado.

Reproducción: se incorporan la inseminación artificial o la fecundación in vitro, y el requisito es el consentimiento previo. Se equipara la filiación a la natural y a la adopción plena.

Adopción: se fija un tope de 90 días para que el juez decida sobre un caso, y hasta se reconoce la adopción conjunta y la unilateral.

-Nombre: hay más libertades. Se reconoce la posibilidad de inscribir nombres aborígenes. Se puede llevar indistintamente el apellido de cualquiera de los padres.

-Derecho a la Imagen: De tinte humanista, se consagra la inviolabilidad de la persona y su dignidad. Establece que no se puede captar y7o reproducir imágenes o la voz de una persona sin su consentimiento (excepto actos públicos o interés científico).

-Proteccion del consumidor: se lo protege de los contratos estandarizados, la publicidad engañosa, de las clausulas abusivas y sorpresivas, de las ventas fuera de los locales. Consagra el trato digno, igualitario y no discriminatorio.

-Nuevas formas de contratación: incorpora nuevas figuras, incluso los contratos electrónicos. Prevé una normativa que protege la libre autonomía del contratante. Se establece el “periodo de Reflexión”, que es la facultad de rescindir la operación dentro de los 10 días sin consecuencias.

– Proteccion del ambiente: En ningún caso se puede afectar la sustentabilidad de los ecosistemas, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros.
Contratos laborales: se introducen las nuevas formas de contratación en el plano laboral y comercial, ya sea las de arbitraje, agencia, concesión, franquicia, suministro, leasing, fideicomiso y los celebrados en la bolsa o en mercado de valores.

-Desarrollo económico: Se regulan contratos fijando el alcance de las obligaciones en beneficio de la seguridad jurídica. Consagra avances en la regulación de sociedades comerciales y de las asociaciones civiles. Incluye sociedades unipersonales.

Todo un cambio de paradigma.

*Dra. Angeles Solana para Inlaw Alliance.

 

Autor:  Martínez, Solana & Subotiak Abogadas
Martínez, Solana & Subotiak Abogadas

Jul
17
Inlaw Alliance
Responsabilidad penal empresarial
Derecho Penal, Publicaciones
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Nuestro ordenamiento jurídico establece sanciones penales para las empresas y sus directivos, derivadas de la relación laboral que están establecidas en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), las cuales establecen sanciones penales que podrían llegar a ser penas de arresto o prisión al empleador o sus representantes según sea el caso.

Entre los siguientes supuestos para la aplicación de esas sanciones penales nos encontramos las siguientes causales:

a. Desacato a la orden judicial de reenganche en el procedimiento de estabilidad.
b. Desacato a la orden administrativa de reenganche de un trabajador amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral.
c. Violación del derecho a la huelga, entendida como la transgresión en contra de toda actividad legal que desplieguen tanto los sindicatos y/o trabajadores para procurar la suspensión colectiva de las labores como mecanismo de presión para la defensa de los derechos e intereses que reclamen.
d. Incumplimiento u obstrucción de los actos emanados del Ministerio del Trabajo o las Inspectorías del Trabajo.
e. Cierre ilegal e injustificado de la fuente de trabajo, entendida ésta por la LOTTT como el lugar de trabajo, establecimiento, la unidad de producción de bienes o servicios, o bien todo aquello que pudiera entenderse por entidad de trabajo.

La LOPCYMAT también establece responsabilidad penal para los empleadores con ocasión de los infortunios de trabajo, siempre que la situación sea reprochable a los patronos y se haya producido con ocasión de la labor que prestan los trabajadores.

El Dr. Jorge Rossel en su texto Derecho Penal Laboral, hace mención a lo siguiente: “Lo que resalta a primera vista en este tipo de delitos es que se cometen en el entorno de la empresa o bien en actividades relacionadas con la prestación de las labores por parte del trabajador. Fuera del ámbito laboral deben destacarse dos situaciones: los hechos acaecidos en la prestación del trabajo fuera del espacio de la empresa y aquellos sucedidos en la ruta fijada para acceder del hogar del trabajador a su puesto de trabajo y viceversa”.

El cúmulo de delitos que cubre lo antes citado van desde lesiones hasta la muerte del trabajador, apropiaciones indebidas de retenciones salariales en perjuicio del trabajador, violación a derechos de huelga o desacato a órdenes de reenganche, y los que cubren fuera del establecimiento de trabajo podría tomarse como ejemplo un accidente de tránsito sufrido por un trabajador sometido a horario, debiendo realizar la taxativa diferenciación en qué momento puede atribuírsele la responsabilidad penal al patrono o en el ejemplo citado si es responsabilidad de un tercero el que originó el accidente de tránsito.-

Por encontrarnos en presencia de delitos económicos selectivos que tienden a ser impunes, la nueva ley de trabajo contempla distintas sanciones penales de acuerdo a la infracción penal infringida y de acuerdo a la sanción a imponer sería el procedimiento a aplicar; por ejemplo, el procedimiento de desacato a la autoridad judicial, sería tramitado por el procedimiento de faltas establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su Disposición Transitoria Primera que remite expresamente a la aplicación del procedimiento de faltas previsto en el Código adjetivo anterior, específicamente en su artículo 382 y siguientes.

Dicho procedimiento se aplicaría específicamente para el desacato a la autoridad judicial cuya pena de prisión a imponer es de seis (6) a quince (15) meses cuando se negare a cumplir a la orden judicial de reenganche.

Para las conductas descritos en los supuestos “b”, “c”, “d” y “e” la sanción aplicable es el “arresto policial” de seis (6) a quince (15) meses. La ley del trabajo no establece la imposición de una pena de “arresto”, sino de “arresto policial”, sin definir qué debe entenderse como tal, además, no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma que lo defina.

El “arresto”, para Manuel Ossorio es la Detención Provisional del presunto reo o reclusión por tiempo breve como corrección o pena y el sitio de reclusión lo acordará el Juez ejecutor, debiendo tomar en cuenta lo establecido en el artículo 17 del Código Penal venezolano, que establece que dicho arresto debe ser cumplido en establecimientos penitenciarios o cuarteles de policía, pero por tratarse de delitos considerados menos graves, es procedente la aplicación del procedimiento especial y la posibilidad de someterse a cualquiera de los medios alternativos de prosecución del proceso establecidos en nuestro texto penal adjetivo.

La pena que se le impone al empleador o sus representantes con ocasión de los delitos descritos que contempla la LOPCYMAT es la pena de prisión. Entendiéndose la misma como una pena corporal o de privación de libertad que debe ser cumplido en centros penitenciarios y adicional a ello, conlleva penas accesorias como la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, cuando esta terminé, siendo éste último escenario, derogado en el año 2007, por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por considerar que la sujeción a la vigilancia de la autoridad sería una doble condena para el penado y por ello contrario a los principios y garantías rectores del proceso penal.

Cuando la enfermedad o accidente profesional ocasionó la muerte del trabajador, la pena será de prisión de ocho (8) a diez (10) años. En los casos de discapacidad del trabajador las penas son las siguientes:

a. Discapacidad total permanente para realizar actos elementales de la vida diaria, la pena será de cinco (5) a nueve (9) años de prisión.
b. Discapacidad total permanente para cualquier tipo de actividad, la pena será de cinco (5) a ocho (8) años de prisión.
c. Discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la pena será de cuatro (4) a siete (7) años de prisión.
d. Discapacidad parcial permanente, la pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.
e. Discapacidad temporal, la pena será de dos (2) meses a dos (2) años de prisión.
f. Discapacidad temporal que lleve asociada la imposibilidad del trabajador para realizar los actos elementales de la vida diaria, la pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.

El artículo 131 de la LOPCYMAT en su parte final establece, que los el trabajador o sus herederos, en caso de muerte de éste, podrán acusar penalmente al empleador, sin necesidad de que lo haga el Ministerio Público, lo cual choca frontalmente con el sistema acusatorio del Código Orgánico Procesal Penal; el Ministerio Público es el titular de la acción penal (Art. 11 COPP), y de la acusación presentada por el Ministerio Público podrán adherirse a la misma o en su defecto presentar acusación independiente, pero posterior a la presentada por el Fiscal del Ministerio Público.

Es criterio de quien suscribe, que los delitos tipificados en las normas mencionadas en el encabezado del presente artículo son de acción pública, perseguibles de oficio y que se deben regir por el procedimiento ordinario, toda vez que, es necesario permitirle al empleador el derecho de ejercer una oportuna defensa ante las acusaciones que se presentan en su contra y a su vez, demostrar su inculpabilidad en el proceso que se inició, mal podría una norma establecer la fijación de un procedimiento cuando ya existe una norma que establece el procedimiento a seguir en resguardo de los intervinientes, y en el caso especifico de la LOPCYMAT observamos claramente que va en contra del mismo.-

La LOTTT expresamente señala cuando se trate de patronos asociados (Junta Directiva o cualquier otro órgano colegiado), la pena se impondrá a los “instigadores” de la infracción y de no identificarse a estos, la pena se aplicará a los miembros de la Junta Directiva. La LOTTT, nada precisa sobre el término “instigador” a los fines de poder individualizar los sujetos sobre los que debe recaer la pena.

Lo anteriormente planteado va totalmente en contra de lo planteado en el Código Penal venezolano, toda vez que el mismo establece claramente los tipos de participación y formas de participación en el proceso, que si bien es cierto hace mención al “instigador” no es menos cierto que existe una conducta especifica para la persona que “instiga” en la comisión de un delito, mal podría la LOTTT establecer pena a los “instigadores” si no se tiene certeza de quienes son los autores del mismo, por cuanto la responsabilidad penal es personalísima y no puede generalizarse o reprocharse una conducta a un grupo sólo por pertenecer a una Junta Directiva.-

Alexander J. Marcano Montero
Director de Lawyers Group, Despacho de Abogados
Email: ajmarcanom@lawyersgroup.com.ve

 

Autor:  Lawyers Group, Despacho de Abogados
Lawyers Group, Despacho de Abogados